商标的显著性，是商标代理从业者极为熟悉，却也时常感到困惑的一个概念。

在向客户解释何谓显著性时，我们往往可以举出一些常见的例子。

然而，如果客户深入追问，则可能陷入解释乏力，甚至无法自圆其说的局面。

究其原因，一方面是大多数从业者对显著性的理解相对浅层，另一方面则是我国商标立法及学界通说在显著性问题上的一些谬误所造成的认知混乱。

█ 显著性概念的通说解释

对于何谓商标的显著性，我国立法机关、商标主管部门、学界主流观点均将其归纳为“来源识别性”。

国家知识产权局发布的《商标审查审理指南》中有如下表述：

商标的显著特征，亦即商标的显著性，是商标标志获得商标注册的前提条件。商标的显著性是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征，具体来讲，是指商标能够使得消费者识别、记忆，进而发挥指示商品或者服务来源的功能与作用。

华东政法大学王迁教授则认为：

标志的“显著性”又被称为“区别性”或者“识别性”，是指用于特定商品或服务的标志具有的识别该商品或服务的来源，从而能够将这种商品或服务的提供者与其他同种或类似商品或服务的提供者加以区分的特性。

上述两段表述均对“显著性”概念进行了正面定义，其概念核心即“来源识别性”。

通俗点说，就是消费者看到这个标志时，是否会将它当成商标，并进一步识别出商品或服务的提供者。

譬如，在购买手机时，看到手机背面上有“HUAWEI”的字样，消费者会识别出“HUAWEI”是一个商标，并且该部手机的提供者是华为公司。在购买保险时，看到保险合同上有“中国平安”的字样，消费者会识别出“中国平安”是一个商标，并且该保险服务是由平安保险公司提供的。

《商标法》则从反面对“显著性”概念进行了界定。《商标法》第十一条规定：

下列标志不得作为商标注册：

    （一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

    （二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

    （三）其他缺乏显著特征的。

    前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

标志中仅有本商品的通用名称、描述性特点、功能性特点等情况之所以不能作为商标注册，是因为消费者不会将其识别为商标，比如在一袋小米的包装袋上看到“小米”、“优质”、“25kg”等字样时，消费者会分别将其识别为商品通用名称、质量、重量等，而不会觉得上述字样是商标，也就不会通过上述字样联想到这袋小米的提供者。

以上便是对显著性概念的通常解释。但是，上述定义与解释是否真的正确呢？

█ 谬误一：通用名称等可以通过使用取得显著性

我们不妨再回到《商标法》第十一条。依照该条第二款的表述，可以推论出“通用名称可以通过使用取得显著性，进而作为商标注册”这一结论。

举个例子，“手机”一词使用在手机上，显然属于通用名称，不得作为商标注册。

但是试想一下，如果有一家公司通过对“手机”一词的大量使用使之取得显著特征，进而依照前述条款取得注册商标专用权，借此禁止他人在手机上使用“手机”一词，显然是匪夷所思的。

因此，本商品的通用名称是不能通过使用取得显著性的。

同理，“WIFI”等功能性标志、“高质量”等描述性标志、本商品的图形、型号也是不能通过使用取得显著性的，此处不再赘述。

本商品的通用名称属于公共资源，一旦有人通过该条款将通用名称注册为商标，那么将实质性剥夺他人对公共资源的合法利用。

即使他人可以通过相应的救济程序继续使用该通用名称，但是由此产生的司法成本是毫无必要的，因而《商标法》第十一条第二款的表述有待日后修正。

█ 谬误二：“显著性”即为“来源识别性”。

我们看一个显著性退化的例子。

关于显著性退化，一个非常著名的例子是“吉普”商标。

“吉普”一开始是注册商标，但因其产品太过成功，于是在国内逐渐成为了“越野车”的代名词，显著性退化殆尽，最终变成了商品通用名称，就连品牌方都打出了“不是所有的吉普都叫Jeep”的广告语，可见品牌方都接受了“吉普”沦为通用名称的事实。

但是套用“显著性”即为“来源识别性”的通说观点，会发现矛盾之处。既然“吉普”沦为了通用名称，进而丧失了显著性，那么就意味着它也丧失了来源识别性。

但是事实上，即使大部分公众将“吉普”指代“越野车”，但仍有不少消费者仍明确知道“吉普”是一个汽车品牌及商标，甚至能够准确指出其背后的品牌方，说明其来源识别性并未丧失殆尽。

对于这种矛盾，一个可能的解释是，“显著性”与“来源识别性”本就是两个不同的概念，即通说观点是错误的。

那么，“显著性”不是“来源识别性”，那它指的是什么呢？

█ 显著性问题的正确理解

在理解什么是显著性之前，我们不妨思考下为什么会出现这个概念。

回到上面手机的那个例子，如果有人在手机上成功将“手机”一词注册为商标，那么其权利人就可以凭借注册商标专用权垄断这个通用名称在手机上的使用，借此排除其他人对“手机”一词的合理使用，这样显然会损害商业社会的公平竞争。

为了防止这种情况的发生，引入“显著性”概念就显得尤为必要。

就像《商标法》第十一条第一款所列举的，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点之所以不能作为商标注册，是因为上述情况与商品或服务的关联性实在太高，以致经营者在参与市场经济时，很难绕开对上述元素的使用。

设想“手机”、“WIFI”等词语在手机上被人注册为商标，那么其他人为了避免侵权只能改用“移动智能设备”、“行动热点”等词语。继而“移动智能设备”、“行动热点”也被人注册了，那么经营者又得继续改用其他词语，最终避无可避。此种情况若不从立法上予以制止，将会严重扰乱市场秩序。

落实到立法层面上，就是统一将与指定商品或服务的关联性太高文字、图形等，规定为缺乏显著特征（即显著性），进而禁止作为商标注册。

由此我们可以看出，引入“显著性”概念的初衷并不是用于识别商品或服务的来源，而是为了防止与指定商品或服务高度关联的公有领域的元素被特定人所垄断，进而保障广大经营者都能对上述元素进行自由使用，从而促进公平竞争。

那么，“显著性”的概念到底是什么呢？

按照刘铁光教授的观点，显著性是指商标与商品或服务之间的区别性，其与“来源识别性”是两个不同的概念。也就是说，“显著性”仅解决商标与商品或服务之间关联性高低的问题，不解决来源识别的问题。

若商标与商品或服务之间关联性太高，如商标仅有通用名称、仅表示质量等特点，那么就判定为缺乏显著性，进而禁止注册。

那么，是否具有显著性的商标就当然可以取得注册呢？这时候才需要引入“来源识别性”的概念。

“来源识别性”所要解决的，是在商标具备显著性的前提下，判断其与其他在先商标的共存是否会导致消费者对商品或服务来源产生混淆。

若存在混淆的可能性，那么即使其具备显著性，也不得作为商标注册，因为这会扰乱在先商标识别来源的基本功能。

由此我们可以看出，“显著性”概念是为了防止特定人对公共资源的垄断及对公平竞争的保护而禁止相关元素作为商标注册，其核心内容是商标与商品或服务之间的区别性。

而“来源识别性”概念则是为了防止商标注册行为扰乱在先商标的来源识别功能，其核心内容是避免混淆性近似的发生。

“显著性”问题主要是针对公有领域，“来源识别性”问题主要是针对私有领域，两者均是商标注册的前提条件，但不可混为一谈。

此外，“显著性”概念还可以进一步细分为“固有显著性”及“获得显著性”，当前实务界对上述这对概念的主流观点仍存在认知误区，但本文限于篇幅不再展开。